La pena y sus teorías

Escribe José Sebastián Cornejo Aguiar Especialista en Derecho Penal

José Sebastián Cornejo Aguiar, abogado por la Universidad Internacional Sek (Quito, Ecuador). Especialista en Derecho Penal por la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito, Ecuador). Evaluador de la Revista Colombiana de fundamentación jurídica DIKAION, publicada por la Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana. Conferencista sobre temas de criminología, Derecho Penal, Derecho Procesal y Derecho Constitucional.

El Diccionario de la Real Academia Española define a la pena como un “castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta.”

"Castigo impuesto conforme a la ley por los jueces o tribunales a los responsables de un delito o falta."

Mientras que para Emile Durkheim, la pena es la representación directa del orden moral de la sociedad, en ese sentido entonces la pena es la relación de los miembros de una sociedad, frente a una transgresión contra el orden moral.

A lo cual por su parte para Bernardo Feijoo, es “un mal impuesto por el Estado en un proceso público a través de los órganos legitimados para ello […].”

Una vez entendido brevemente estos conceptos de pena, podemos decir, que si partimos de la contextualización de la pena como un mal impuesto por el Estado, nos hace reflexionar, y llegar a determinar, que desde esa concepción nuestra constitución, manifiesta, como más alto deber del Estado, respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la misma constitución.

Entendiéndose, que la pena es necesaria, para garantizar esos derechos, ya que si no existiera esta, se generaría un sin número de arbitrariedades dentro de nuestra sociedad, para lo cual el legislador, ha dispuesto dentro del Código Orgánico Integral Penal, a la pena como “[…] una restricción a la libertad y a los derechos de las personas […]”. Es decir la pena, como imposición de sanción es de suma importancia, tanto así que no debe ser tomada tan a la ligera, ya que esta trae implícita el desarrollo, de varias escuelas como son:

1.- Escuela Jurídico Penal Clásica:

Con representantes como Carrara, Romagnossi, Rossi, Hegel, Carmignani y Cesar Beccaria, en donde básicamente se considera que la pena surge ante la necesidad de proteger el vínculo creado entre los hombres, en función de la libertad que cedieron para que el Estado regule ciertos comportamientos.

En donde la pena, desde esta perspectiva, es entendida como la retribución del mal que se comete, pero con la distinción, que se aplicara una pena de acuerdo al tipo de daño generado a la sociedad. Ya que la pena debe ser justa y útil, es por ello que el castigo solo puede darse cuando hay efectivamente un daño.

2.- Escuela Jurídico Penal Positiva:

Con representantes como Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Rafael Garófalo, quienes fundan su teoría de la pena en la peligrosidad de los individuos que forman parte de la sociedad.

En donde según Agudelo, la sociedad “[…] tiene que defenderse de todo lo que le cause daño sin que importe indagar por la existencia o no de la libertad: basta con que la persona dañe o pueda dañar para que la sociedad esté legitimada para actuar.”

Es decir se podría decir que lo importante para ellos, es que no solo hablan de pena, sino también de sanción, entendido como un tratamiento, que busca acabar con la peligrosidad, y en lo que sea posible lograr la readaptación a la sociedad.

3 Escuela Jurídico Penal Ecléctica:

Con representantes como Bernandino Alimena, Carnevale, Franz Von Liszt, Vicente Manzini, Bataglini y Rocco. Es decir esta escuela, es una mezcla de varias corrientes, ya que toma como fundamento teórico el contrato social; considerando que existen factores sociales y físicos que influyen en el comportamiento de los delincuentes, por lo que considera que la pena es también un tratamiento para acabar con la peligrosidad de los criminales. Entendido, brevemente estas escuelas, es necesario mencionar, que la pena debe ser estudiada desde la conceptualización del desarrollo de varias teorías, a fin de poder llegar a determinar, dentro de que teoría, se encuentra amparada la pena, dentro del ordenamiento jurídico Ecuatoriano.

Esto debido, a que la base teórica de la pena encuentra su fundamento a partir de los diferentes fines que se le han atribuido, empezando por las teorías absolutas, cuya esencia consiste en otorgar a la pena un carácter retributivo; y posteriormente con las teorías relativas, igualmente conocidas como de la prevención, que introducen un nuevo propósito en la punición delictiva, partiendo de fundamentar la pena en su utilidad e incluso necesidad, para la subsistencia de la sociedad.

1.- Teorías Absolutas de la Pena (Retributivas de la Pena):

Para Mario Durán Migliardi, el surgimiento de esta teoría puede explicarse, históricamente como:

“una reacción ideológica centrada en la revaloración del hombre como tal y en sí mismo, y en la preocupación por la dignidad del condenado, frente a los abusos del antiguo régimen, de los primeros revolucionarios burgueses y en contra de las concepciones utilitaristas de la pena, muchas de ellas fundadas en el contrato social, propuestas por los penalistas de la Ilustración.”

Mientras, que para el iusnaturalista Hugo Grocio, parte de la teoría retributiva de la pena siguiendo la tradición de Platón y Séneca y considera que la pena debe tener alguna utilidad de cara al futuro, lo cual legitima la pena y determina su concreción determinándose la tradición utilitarista sobre la legitimación de la pena.

Es decir, desde esta óptica, debe entenderse a la pena como producto de una serie de planteamientos lógicos que dominaba en su época, a la que precisamente reprochaba Hegel que trataba al condenado como un perro con un palo, en lugar de respetar su honor y su libertad.

En donde la crítica de Kant va referida al “hecho que el condenado pudiera ser ‘utilizado como un simple medio de las intenciones de otro y mezclado con los objetos del Derecho patrimonial’, tanto si la pena se imponía en su beneficio, como en el de otro”

La pena retributiva, propuesta por esta teoría, encierra, como denunciara EXNER, un “idem per idem”, lo que hace que la sanción penal carezca de utilidad en tanto considera como legítima sólo “la pena justa, aunque no sea útil. Así como una pena útil pero no justa, carecerá de legitimidad.

Es decir la pena, tiene aquí un carácter absoluto, en el cual, podemos decir, que no sirve para nada más, pues constituye un fin en sí misma.

Esto debido a que la pena, dentro de la teoría de la retribución tiene relación con el principio de proporcionalidad, dado que la culpabilidad aquí no solo es el fundamento de la pena sino también su medida.

2.- Teorías Relativas de la Pena:

Es posible apreciar, que dentro de esta teoría “quien aspira a castigar de modo razonable, no debe de realizarlo por el injusto ya cometido, sino en atención al futuro, para que en adelante ni el mismo delincuente vuelva a cometerlo ni tampoco los demás, que ven como se le castiga”.
Planteando de esta manera unas teorías que se desarrollan de la siguiente manera:

2.1. Teoría de la Prevención general negativa:

Conocida también como prevención intimidatoria, pretende disuadir al infractor normativo mediante el castigo penal, fue expuesta por Beccaria y Bentham, y posteriormente, con la contribución de Feuerbach y Romagnosi, en donde el castigo ejemplar es reemplazado por la coacción psicológica que sobre los ciudadanos ejerce la pena.

Determinando que por un lado, se criminalizan nuevos comportamientos y, por otro, se amplían los márgenes de pena, es decir, se instrumentaliza al individuo para la obtención de dichos fines, mediante la intimidación.

2.2 Teoría de la Coacción Psicológica de Feuerbach:

Parte de la idea de que la coacción física del Estado para prevenir la comisión de delitos era insuficiente. Ya que la finalidad del Estado es por consiguiente la garantía de los derechos, es decir de la reciproca libertad de todos los ciudadanos, y para ello el Estado debe dotarse de la violencia coactiva necesaria para poder imponer los derechos. En donde la finalidad de la pena es, en definitiva la prevención, pero nunca a través de la ejecución sino a través de la amenaza.

2.3. Teoría de la Prevención general positiva:

Welzel afirmaba, que: “La misión principal del Derecho Penal no es, como creyó la teoría anterior, de índole preventiva, sino ético-social. La mera protección de bienes jurídicos tiene un objetivo negativo-preventivo, policial preventivo, mientras que la misión central del Derecho Penal es de naturaleza positiva ético-social”

Es decir, se podría decir, que la misión de la pena es el mantenimiento de la norma como modelo de orientación para los contactos sociales, que surge a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma, previo la comisión de un acto ilícito.

2.4 Teoría de la Prevención especial en el pensamiento orientado a fines de Von. Liszt:

Conceptualiza al delito, como un fenómeno de patología social y el derecho penal tiene que ocuparse más del delincuente que del delito.

Pretende que la persona que sufre la pena no vuelva a delinquir, la pena tiene como objetivo alejar al condenado de futuros hechos delictivos, es decir, prevenir la reincidencia, utilizando la resocialización, reeducación, rehabilitación o reinserción social.

Es decir, el derecho penal deja de ser una cuestión de libertad y justicia para pasar a ser entendido como el principal medio de lucha contra la criminalidad.

2.4.1. Prevención especial negativa:

Consiste básicamente, en que la sanción penal pretende evitar la futura comisión de ilícitos apartando, para dicho fin, a aquellos individuos que carecen de capacidad de corrección, esto quiere decir que el delincuente será inocuizado, aislado por ser incapaz de convivir en el sistema, evitándose así la posible comisión de delitos.

2.4.2 Prevención especial positiva:

Su finalidad, con respecto a la pena, es que busca reintegrar a la sociedad al infractor de la norma a través de su resocialización.

2.5 Teoría de la unión o mixtas de la pena:

Bernardo Feijoo, manifiesta que en la actualidad, no es posible mantener una teoría absoluta de la pena, sin embargo, es preciso acudir a una prevención basada en la culpabilidad por el hecho, y no en la peligrosidad del autor. Es decir, estas teorías nos permiten entender que el fundamento de la pena tiene que ver no sólo con la culpabilidad, sino también con la peligrosidad.

2.5.1 Teorías Retributivas de la Unión:

Estas se desarrollan con el marco de la teoría del espacio de juego, entendida como margen de maniobra o libertad de movimiento judicial a la hora de la determinación de la pena concreta.

Es por ello que la pena adecuada a la culpabilidad no es una pena puntual o numéricamente exacta, sino que comprende un marco que no puede superar ni ser inferior a la pena adecuada a la culpabilidad.

2.5.2 Teoría dialéctica de la unión de Roxin:

Propugna combinar el equilibrio de los principios y crea un modelo en el que se distinguen tres diversas fases de la pena que son:

a. Conminación legal abstracta: Prevención general negativa.

b. Imposición y determinación de la pena en el proceso penal (aplicación judicial): Retribución o pena adecuada a la culpabilidad que limita los fines preventivo generales y preventivo especiales y sobre todo en caso de criminalidad mediana y leve, prevención especial.

c. Ejecución de la pena: Prevención especial entendida como resocialización.

Entendido el desarrollo de estas escuelas, es necesario mencionar, que la finalidad de la pena, dentro de nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano, es la prevención general para la comisión de delitos. Es decir en conclusión se podría decir, que el legislador ecuatoriano, frente a las funciones de la pena, tiene una concepción de prevención de carácter general y una especial, ya que señala que la protección se dirige al sentenciado frente a la comisión de “[…] delitos y el desarrollo progresivo de los derechos y capacidades de la persona con condena así como la reparación del derecho de la víctima.”

Estableciendo además, políticas propias de la prevención especial positiva, que buscan la necesidad de lograr la reinserción social, tal como se menciona en el Art. 201 de la Constitución de la República del Ecuador “El sistema de rehabilitación social tendrá como finalidad la rehabilitación integral de las personas sentenciadas penalmente para reinsertarlas en la sociedad […]” , en concordancia con el Art 673 núm. 3 del Código Orgánico Integral Penal, mismo que garantiza “ La rehabilitación integral de las personas privadas de libertad, en el cumplimiento de su condena.”

Biografía

Diccionario de la Real Academia Española (Espasa, 2001)., p. 1719.

Garland, David, Castigo y sociedad moderna (México: Siglo Veintiuno, s. f.)., p. 42.

Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.

REGISTRO OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008)., Art. 11 núm. 9.

REGISTRO OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014)., Art. 51.

Agudelo Betancour, Grandes corrientes del derecho penal. Escuela positiva (Nuevo Foro, 1997).

Ibid., p. 13

VON LISZT, TRATADO DE DERECHO PENAL. (MADRID: REUS, 1920).

MARIO DURÁN MIGLIARDI, «TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: ORIGEN Y FUNDAMENTOS. CONCEPTOS Y CRÍTICAS FUNDAMENTALES A LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN MORAL DE IMMANUEL KANT A PROPÓSITO DEL NEORETRIBUCIONISMO Y DEL NEO-PROPORCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL ACTUAL», Revista de Derecho y Ciencias Penales No 16 (91-113), 2011, Universidad San Sebastián (Chile), 2011, file:///C:/Users/SEBASTIAN/Downloads/Dialnet-TeoriasAbsolutasDeLaPenaOrigenYFundamentosConcepto-4145753.pdf.

Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.

Ibíd.

Ibid.

KAUFMANN, A. “La misión del Derecho Penal”, en: MIR PUIG, SANTIAGO (Ed.). Política Criminal y Reforma del Derecho Penal, Edit. Temis, Bogotá, 1982, p. 120.

JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. MANZANARES SAMANIEGO, Granada, 1993, p. 63.

Bernardo Feijoo Sánchez, RETRIBUCIÓN Y PREVENCIÓN GENERAL un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal.

Ibid.

WELZEL, H. La Teoría de la acción finalista, trad. FONTÁN BALESTRA y FRIKER, Buenos Aires, 1951, p. 12

Ibíd.

MARIO DURÁN MIGLIARDI, «TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA: ORIGEN Y FUNDAMENTOS. CONCEPTOS Y CRÍTICAS FUNDAMENTALES A LA TEORÍA DE LA RETRIBUCIÓN MORAL DE IMMANUEL KANT A PROPÓSITO DEL NEORETRIBUCIONISMO Y DEL NEO-PROPORCIONALISMO EN EL DERECHO PENAL ACTUAL».

Ibíd.
Ibíd.
Ibíd., Art. 52.
Ibid., Art 52.
REGISTRO OFICIAL No. 449, CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR (2008).

REGISTRO OFICIAL SUPLEMENTO No. 180, CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL (2014).